Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de ..............
Agravo de Instrumento com Pedido Liminar
de Efeito Suspensivo Ativo
Agravante: ........
Agravado: .........
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..............................., com sede à rua ..............................., nº ......., na cidade de .........., Estado de ......., por seu advogado e procurador legalmente constituído, subscritor, vêm, com o devido acatamento perante a elevada autoridade de Vossa Excelência e com fundamento nos artigos 522, 527, III, combinado com o artigo 558, todos do Código de Processo Civil, para interpor o presente Agravo de Instrumento com Pedido Liminar de Efeito Suspensivo Ativo, em face da r. decisão de fls. ...... dos autos do processo nº ...................................., número de ordem ........ em trâmite pela MMª Vara do Setor do Anexo Fiscal- SAF- da Comarca de ............................., que indeferiu o processamento da Exceção de Pré-Executividade e, no mesmo ato, expediu mandado de penhora contra a Agravante. (documento juntado)
Para tanto, requer o devido processamento das razões e peças anexas, bem como apreciação urgente do pedido de efeito suspensivo ativo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Razões de Agravo de Instrumento
DO PROCESSO
Processo de origem: ....................
Número de Ordem: ....................
Vara de origem: Setor do Anexo Fiscal - SAF
Comarca de Origem: .....................
Natureza da Ação: Execução Fiscal
Exeqüente: ...............................
Executada: .............................
Agravante: ...........................
Agravado: ...........................
DOS PATRONOS
Conforme se assevera da peça recursal interposta e dos documentos com ela carreados, extraídos dos autos da execução fiscal promovida pela ............................................. em face de ..................... que tramita na Vara do Setor do Anexo Fiscal de ............, Estado de ........., sob nº ............................. figuram como patronos:
PELA AGRAVANTE:
Dr. ..........................., brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na OAB/SP sob nº ......, com escritório profissional à .................., nº ........................, Estado de ............................., onde receberá todas e quaisquer intimações e/ou notificações que se fizerem necessárias, com procuração acostada aos autos às fls. ...., conforme documento ora juntado.
PELA AGRAVADA:
Dra. ............................a, advogada regularmente inscrita na OAB/SP sob nº ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Ilustre Relator
Sr. Desembargador:
I) Resumo do Processo
1- A Agravante recebeu a autuação fiscal no dia ....................., por intermédio da fiscalização ...................... através dos correios. Em seqüência, no prazo legal, a Agravante apresentou a sua defesa vazada nos melhores argumentos jurídicos visando a anulação do auto de infração (doc. de fls. dos autos), posto que inegavelmente nula em seu nascedouro.
2- A defesa foi protocolada no dia ...................., conforme comprova o carimbo assinado pelo funcionário da ........................ (Sr. .....), portanto, dentro do prazo estipulado no Auto de Infração (doc. de fl.s ....).
3- Porém, até a presente data não teve conhecimento da decisão da .............. sobre o seu Recurso Administrativo em 1ª instância, prejudicando o exercício do direito Constitucional do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal em sua amplitude. Ressalte-se, que a Agravada na sua manifestação sobre a Exceção de pré-executividade, às fls. ..... e ss. dos autos, tergiversou sobre o assunto, mas não apresentou a decisão da ................................ sobre a defesa administrativa efetuada pela Agravante.
4- Na verdade, Excelência, a Agravante tomou conhecimento da atacada execução fiscal através de informações de seus fornecedores que a alertaram sobre a existência, nos cadastros restritivos, do nome e CNPJ da empresa, constando haver contra ela a existência de uma execução fiscal.
5- Dessa forma, diligenciando através da internet, surpreendeu-se a Agravante ao descobrir que estava sofrendo a presente Execução Fiscal, originada do Auto de Infração atacado pela defesa administrativa, ora juntada.
6- Em conseqüência, a Agravante opôs a Exceção de Pré-Executividade fundamentando a sua irresignação na ofensa pela Agravada dos seguintes Princípios Constitucionais: Ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa ( posto que a Agravante não foi regularmente notificada da decisão administrativa de que se originou a CDA que embasa a presente Execução Fiscal); da Inexistência das intimações para esclarecimentos;da ofensa ao Princípio da Segurança Jurídica, da inobservância pelo Fisco Municipal da Decadência, posto que parte do crédito tributário já está prescrito, da inobservância do Pagamento parcial dos tributos, posto que considerou devidos os valores referentes à ................................(conforme memória de cálculo efetuada pela ........................... às fls.....), quando nesta data já estava em vigência a nova legislação municipal em que houve a retenção do ISS pelo tomador de serviço que é o substituto legal conforme comprovam os comprovantes de recolhimento da empresa .........................- tomadora dos serviços da Agravante. Veja-se, Excelência, que apenas com relação a este tópico existem comprovantes que somam quase ......................... ( ............) que já foram recolhidos aos cofres municipais, mas mesmo, assim, o Fisco Municipal não fez a r. dedução cobrando agora estes valores na presente Execução Fiscal que, obviamente, não possui mais os requisitos da liquidez e certeza.
DA R. DECISÃO AGRAVADA
7- Porém, o N. Juízo Monocrático, às fls. ....., proferiu a seguinte decisão, juntada neste recurso às fls. ...., verbis:
“Conforme bem lançada manifestação da Fazenda Pública, a executada pretende discutir matérias que deveriam ser suscitadas em Embargos à Execução, e por conseqüência, é impossível seu conhecimento como mero incidente da execução; também não é menos certo que a se aceitar o processamento de toda e qualquer exceção, estar-se-ia derrogando, via costume, legislação processual.
Por isso, fica indeferido o pedido de folhas ......
Expeça-se mandado de penhora, para garantir a presente execução”.
8- Importante, informar, que o mandado de penhora já se encontra com o Sr. Oficial de Justiça conforme comprova a certidão obtida pela Internet, revelando a necessidade urgente da concessão da liminar com efeito suspensivo ativo ao presente recurso a fim de obstar o andamento do processo de execução até final decisão deste Agravo de Instrumento.
DAS RAZÕES DO RECURSO
I – DA TEMPESTIVIDADE
9- A Agravante tomou ciência da r. decisão combatida em .................., no verso das fls. ......, por meio do seu procurador o que foi certificado às fls. ...... e juntado nesta peça, sendo portanto, tempestivo o presente Agravo. Ressalte-se que a Agravante juntou integralmente as peças da Execução Fiscal (processo principal), no presente Agravo de Instrumento.
II – DA FUNDAMENTAÇÃO
A) Do Cabimento do pedido de exceção de pré-executividade
10- Como explanado pela Agravante na sua peça de inicial de Exceção de Pré-executividade, no processo judicial tributário, tem se entendido que questões relativas à nulidade do título executivo são suscetíveis de objeção de pré-executividade.
11- Porque, nem sempre convém exigir do executado que embargue a execução fiscal, a fim de impugnar a certidão de dívida ativa, quando o título executivo padece de vício insanável e que levará, inexoravelmente, ao decreto de procedência da ação incidental de embargos.
12- Também não é razoável requerer que o devedor se submeta ao penoso processo de execução, que prevê a constrição de bens e alienação judicial dos mesmos, se o documento que dá respaldo à execução é infundado.
13- O caso dos presentes autos traz, inequivocamente, hipótese de nulidade, posto que não houve a decisão do processo administrativo e, caso haja, a Agravante dela não foi intimada, infringindo-se os princípios do contraditório e da ampla defesa como será explanado no item a seguir. E mais, caso procedente o Recurso Administrativo (quiçá ainda pendente de decisão), também estará eivado de vício o título que embasa a presente execução.
14- Veja-se, Julgadores, que a Agravante não teve ciência da decisão administrativa do seu recurso sobre a autuação fiscal que embasa a Execução Fiscal. E, ironicamente, também não foi intimada da decisão do MM. Juízo da Vara do Setor do Anexo Fiscal, pois, conforme documento juntado a Agravante tomou ciência da r. decisão, sendo que o mandado de penhora já tinha sido emitido (doc. fls. .....) e já está de posse do sr. Oficial de Justiça para que efetue a constrição de bens da Agravante.
15- Ora, Julgadores, parece-nos, que Fisco Municipal de .......................... e o MM. Juízo da Vara do Setor do Anexo Fiscal da mesma cidade, desconhecem os direitos fundamentais garantidos pela nossa Constituição Federal desrespeitando os mais comezinhos princípios jurídicos, dentre eles, o da Publicidade, o do Contraditório etc. Obrigando assim, a Agravante a ficar perambulando diuturnamente por Cartórios para tomar ciência do r. processo, posto que a Agravante não é intimada das decisões, assemelhando-se esta situação fática ao famoso livro “ O Processo” de Franz Kafka.
B) Da Ofensa aos Princípios do Contraditório
e da Ampla Defesa
16- Em flagrante ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como aos da publicidade e da motivação – que devem revestir a atividade administrativa – à evidência houve no presente caso uma total inversão das etapas do denominado processo legal, posto que a Agravante apenas tomou conhecimento da presente execução fiscal através de informações de fornecedores sem nunca ter tomado ciência da decisão na instância administrativa, onde, reiteramos, foi interposto o competente recurso administrativo.
17- Sobre a importância da notificação do contribuinte ensina o professor Roque Carrazza que “...o lançamento, ato administrativo rigorosamente vinculado à lei, é fundamental para que o Poder Público possa satisfazer sua pretensão tributária. Uma vez produzido pelo agente público competente e dele tendo sido regularmente notificado o contribuinte, confere ao crédito tributário liquidez e certeza.” ( Curso de Direito Constitucional Tributário, página 389 – g.n.).
18- Isso sem considerar o fato de que o auto de infração foi lavrado em local distinto do estabelecimento autuado. Nesse diapasão e sem desconhecer os limites da objeção, mas só a título de ilustrar a presente, salientamos que o agente autuante jamais esteve na sede da empresa autuada, o que acarreta nulidade no procedimento fiscal.
19- O Auto de Infração, que derivou a presente Execução Fiscal, foi lavrado fora do estabelecimento da firma autuada, sendo enviado posteriormente, à Impugnante, muito embora devesse sê-lo confeccionado no próprio estabelecimento da empresa, proporcionando assim à Impugnante, entre outros aspectos, a oportunidade de exercer com plenitude o Constitucional Princípio da Ampla Defesa.
20- A doutrina especializada é taxativa quanto à obrigatoriedade da lavratura do auto de infração no local do estabelecimento fiscalizado; considerando-se ineficaz e inválida a peça básica do procedimento administrativo fiscal; “in casu”, o auto de infração, quando lavrado na própria repartição fiscal, como ocorreu (a lavratura fora do estabelecimento fiscalizado, quebra a segurança jurídica e a própria seriedade que deve existir nas relações Fisco/Contribuintes evitando-se que sejam lavrados autos “por correspondência”, e enviados pelo correio), com um visível desprezo ao princípio do contraditório, pois, durante as diligências da fiscalização, o contribuinte tem o sagrado direito de se fazer representar através de seu contabilista e se necessário, também pelo seu advogado (CF, art. 5º, LV e art. 133).
21- Ora, se o auto é lavrado fora do local, sem ao menos existirem as solicitações de explicações e/ou esclarecimentos por escrito, de eventuais falhas ou irregularidades, a violabilidade do contraditório é evidente e não poderá ser negada.
22- Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser considerada nula a autuação e conseqüentemente a presente execução, evitando-se assim a ofensa aos Princípios acima nominados e norteadores do direito em sua aplicabilidade.
C) Da Decadência pela inobservância do Decreto Lei nº 406/68 e da Lei Complementar nº 116/03. Do Pagamento do ISS pela Tomadora de Serviços.
23- A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competência para criar tributos, é certo, pois decorre da lei, mas, para que os contribuintes não fiquem à mercê do arbítrio destas pessoas políticas, deve ela desenvolver-se dentro de certos paradigmas, que nossa Carta Fundamental minuciosamente traçou.
24- Entre nós, pois, o fenômeno tributário não pode ser analisado com respaldo, apenas, na legislação infraconstitucional. Temos um sistema constitucional tributário peculiar caracterizando-se pela nomeação de cada tributo, classificados em impostos, taxas e contribuições; pela distribuição das competências tributárias às entidades federadas, de modo rigoroso, com a prescrição de hipótese de incidência e base de cálculo distintas para cada tributo, além dos princípios gerais que norteiam a cobrança de cada um e, finalmente, pela previsão de um extenso, mas taxativo, rol de princípios limitadores ao direito de tributar.
25- No caso em tela, temos uma situação fática atípica, violadora de normas expressas e que merece ser analisada com muita atenção, qual seja, a incidência no período da autuação fiscal que embasa a execução de dois regimes jurídicos tributários diferentes. Conforme documentos ora juntados, a autuação foi efetuada de ........................... retroagindo até a data de .....................- portanto retroagiu mais de 05 anos constituindo-se crédito já atingido pela decadência de acordo com o artigo 150 do Código de Tributário Nacional.
26- Assim, deve-se fazer uma dissecação para melhor explicarmos a nossa irresignação da presente execução, bem como a sua nulidade. Do período referente ao mês de ............... até o dia .....................de deveria incidir a Lei Complementar nº 116. Porém, desta data para trás, até o mês de ...................., incide o Decreto-lei nº 406/68, o que não foi obedecido e nem tampouco observado pela Municipalidade.
27- Isso sem considerar que, nos temos da lei Municipal nº .........., o cálculo apresentado pelo agente fiscal anexo ao Auto de Infração, considerou como devidos os valores referentes à ..................... até ................, incorrendo em equívoco, posto que em todos esses meses por determinação da legislação municipal houve a retenção do ISS pelo tomador de serviço que é o substituto legal, no caso a empresa ......................., que é a responsável pelo recolhimento do tributo.
28- Assim, conforme comprovantes de recolhimentos ora juntados (docs.), verifica-se que de ................. até .................... os impostos foram retidos na fonte pela tomadora de serviços que repassou o montante aos cofres municipais, e ainda assim integram os valores executados, fato este que, permissa vênia, de Vossa Excelência, beira às raias da litigância de má-fé.
29- Vale lembrar que a substituição tributária é um instituto jurídico tributário incluído em nosso ordenamento jurídico que consiste em atribuir responsabilidade pelo pagamento do imposto a uma terceira pessoa do pólo passivo da relação tributária que tenha relação com o fato gerador do mesmo.
30- No nosso município, a substituição tributária foi instituída por lei e a empresa ............. (tomadora dos serviços da executada) foi enquadrada como substituta tributária, cabendo a ela a responsabilidade pelo retenção/recolhimento, posto que houve a retenção na fonte conforme comprovam os documentos carreados.
31- Finalmente, trazemos à colação os ensinamentos do Ministro Celso de Mello que em recente decisão do Supremo Tribunal Federal registrou que:
“Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “ estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado, culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “ o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississipi Ex. Rel. Knox”
III)Da Necessidade da Concessão de Liminar com Efeito Suspensivo Ativo
32- É inegável que o r. despacho de fls. ....., e que determinou o prosseguimento da execução com conseqüente penhora de bens, trará prejuízos insanáveis, ou de difícil reparação para a Agravante, pois:
33- Trata-se a Agravante de pequena empresa de ................. que não tem máquinas próprias no seu ativo que possam garantir tal montante de dívida (mais de R$ ............) e seus titulares/proprietários, com pequeno patrimônio não tem como arcar com essa dívida, mas que, algumas vezes, detém em suas contas correntes algum valor em dinheiro, sempre destinado ao pagamento de funcionários ( são quase .... funcionários) ou pagamento dos seus credores.
34- Na sistemática atual e diante da ausência de bens para garantir a execução – como é o caso da Agravante – esta corre o risco de ter bloqueado valores depositados em suas contas correntes (BACEN-JUD), valores estes que podem ser destinados ao pagamento de seus funcionários e que causaria prejuízo irreparável aos empregados, bem como completa desestruturação da empresa, o que não se pode, em nenhuma hipótese, ocorrer, motivo pelo qual justifica-se o pedido de efeito ativo no presente Agravo.
35- Com base no acima exposto e exatamente por estes motivos, entende a Agravante que se encontram presentes todos os pressupostos válidos para o deferimento de efeito ativo suspensivo no presente recurso, a fim de se evitar qualquer andamento na ação de execução até final decisão do presente Agravo.
DOS DOCUMENTOS
36- Ao assinar a presente peça, o patrono declara para todos os efeitos e sob as penas da lei que as cópias que o acompanham são fiéis àqueles acostados aos autos originais (Processo de Execução Fiscal já referido)
DO PEDIDO
Assim exposto, é a presente para, sempre com o devido acatamento, requerer se dignem Vossas Excelências em:
A) Conceder efeito suspensivo ativo ao agravo ora interposto, nos termos do artigo 527, III combinado com o artigo 558 todos do CPC para o fim de obstar o andamento do processo de execução fiscal com o recolhimento do mandado de penhora que já foi emitido e se encontra com o sr. Oficial de justiça até final decisão deste Agravo de Instrumento;
B) Apreciando o mérito, dar-lhe integral provimento para tornar nulo o r. despacho de fls. 229, reformando-o, para determinar que seja deferido o processamento da Exceção de Pré-executividade com a suspensão da Execução Fiscal até o seu final trâmite;
C) Em sendo concedida o Pedido liminar de efeito suspensivo ativo, requer a Agravante que o MM. Juízo da Setor do Anexo Fiscal de ....., em que tramita a Execução Fiscal seja informado da decisão de Vossa Excelência, pelo meio mais célere possível, fax ou e-mail, para que este ordene ao sr. Oficial de justiça o recolhimento do mandado de penhora;
D) Alternativamente, se à época da liminar já tiver sido penhorado algum bem da Agravante ou dos seus sócios referentes à r. Execução Fiscal, requer-se que seja retirada a constrição sobre estes bens com o recolhimento do mandado de penhora e que seja deferido o processamento da Exceção de Pré-executividade com a suspensão da Execução Fiscal até o seu final trâmite;
Termos em que,
pede deferimento
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